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Désormais, l’employeur qui constate qu’un salarié est absent de son poste de travail sans justification ou qui abandonne volontairement son poste de travail, devra faire valoir la présomption de démission en lieu et place du licenciement pour abandon de poste.
Pour ce faire, l’employeur devra, par lettre recommandée, mettre en demeure son salarié de justifier son absence et de reprendre son poste de travail.
Le salarié disposera d’un délai de 15 jours calendaires (c’est-à-dire week-ends et jours fériés compris) à compter de la présentation de la lettre recommandée pour se justifier. À défaut, il sera considéré comme démissionnaire et sera privé des allocations chômage.
Si le salarié conteste cette présomption de démission, il pourra saisir le conseil de prud’hommes qui aura un mois pour statuer.
La présomption de démission suppose que l’abandon de poste présente un caractère volontaire de la part du salarié.
Ainsi, certaines absences peuvent être légitimes. Il s’agit, par exemple :
- De raisons médicales
- De l’exercice du droit de grève
- De l’exercice du droit de retrait en cas de danger grave et imminent
- Du refus d’exécuter une instruction contraire à la réglementation
- Du refus de la modification du contrat de travail à l’initiative de l’employeur
Le salarié devra impérativement répondre à la mise en demeure.
Dans ces cas, la procédure de présomption de démission ne doit pas être menée à son terme, et selon les cas, l’employeur devra veiller à protéger son salarié, notamment en cas de danger.
Notez que le salarié a d’autres moyens de rompre son contrat en cas de droit de retrait ou de manquements de la part de l’employeur : la prise d’acte. Seul le juge pourra trancher sur ces questions s’il en est saisi.
Le ministère du Travail rappelle que le préavis de démission est dû si des dispositions législatives ou conventionnelles le prévoient. Il commence à courir à compter du jour ultime fixé par l’employeur pour la reprise du travail de son salarié en abandon de poste.
Il est cependant fort probable que le salarié présumé démissionnaire n’effectue pas son préavis. Dans ce cas, le solde de tout compte devra être établi à la date de fin théorique du préavis et le salarié ne sera pas rémunéré, le préavis n’ayant pas été exécuté.
Notez que l’employeur peut dispenser son salarié d’effectuer son préavis, mais il devra alors verser une indemnité compensatrice à son salarié. L’employeur devra donc être attentif s’il fixe les modalités d’exécution du préavis dans sa mise en demeure.
Comme toute démission, l’employeur doit remettre à son salarié, au moment de son départ :
- Un certificat de travail
- Un reçu pour solde de tout compte
- Une attestation Pôle Emploi sur laquelle l’employeur doit mentionner « Démission » comme motif de rupture du contrat
Le salarié a également droit au paiement de ses congés payés acquis et non pris. L’indemnité compensatrice doit être mentionnée sur le reçu pour solde de tout compte.
Une question se pose quant à la renonciation à une clause de non-concurrence, la procédure de présomption de démission ne prévoyant pas de notification individuelle autre que la mise en demeure.
Enfin, quand bien même la convention collective exige un écrit du salarié en cas de démission, le ministère du Travail précise qu’en cas de présomption de démission, l’employeur n’aura pas à demander au salarié une confirmation écrite de sa démission.
Ainsi, ce qui semblerait être simple au départ cache de nombreuses incertitudes, d’autant plus que les Questions/Réponses du ministère du Travail n’ont pas de valeur juridique probante.
Comme les FAQ publiées durant la crise sanitaire, il ne s’agit que d’éclairages. Seuls les juges pourront se prononcer sur le fondement de la présomption de démission.
N’hésitez pas à solliciter votre contact habituel Baker Tilly ou à vous adresser aux équipes de notre partenaire Oratio Avocats pour vous accompagner dans vos démarches.
Valérie Rousseau
Responsable prospective et stratégie expertise sociale
v.rousseau@bakertilly.fr
