Les règles et intérêts du contrat de sous-traitance « marché privé » dans le secteur du BTP

Près de 40 % des entreprises françaises auraient recours à la sous-traitance. Dans le secteur du bâtiment et des travaux publics (BTP), cette pratique est encore plus répandue. Des chaînes de sous-traitance sont présentes dans la grande majorité des chantiers d’ampleur et concerneraient plus d’une entreprise sur deux du secteur. Mais quelles sont les obligations liées à la sous-traitance et qu’en est-il du contrat de sous-traitance « marché privé » dans le BTP ?  

Qu’est-ce que la sous-traitance dans le secteur du bâtiment et des travaux publics (BTP) ?

La sous-traitance est définie par la loi du 31 décembre 1975 comme « l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché conclu avec le maître de l’ouvrage ».

Concrètement, le maître d’ouvrage signe un contrat avec un entrepreneur principal. Ce dernier peut ensuite faire appel à un ou plusieurs sous-traitants pour réaliser une partie des travaux. Des chaînes de sous-traitance, virtuellement illimitées, peuvent se former ainsi. Chaque entité sera alors considérée comme l’entrepreneur principal du sous-traitant à qui elle fait appel.

Pourquoi les entreprises du BTP recourent-elles à la sous-traitance ?

Le recours à la sous-traitance présente de nombreux avantages pour l’entrepreneur principal.

Il lui permet d’être plus adaptable et flexible, notamment au regard de sa capacité de travail opérationnelle, puisqu’il lui permet d’ajuster rapidement sa force de travail en fonction de ses besoins à court et moyen terme.

Cela lui permet également de faire intervenir sur son chantier des spécialistes avec des compétences qui ne sont pas nécessairement disponibles au sein de ses effectifs, sans pour autant devoir mettre en place un processus de recrutement long et coûteux.

De façon plus large, elle permet également de faire des économies sur l’ensemble des postes de dépenses liés à un effectif important.

Les catégories de sous-traitance dans le BTP

Dans le bâtiment et les travaux publics, on distingue trois principales catégories de sous-traitance :

• la sous-traitance de capacité : elle permet à l’entrepreneur principal d’obtenir un renfort de force de travail par l’apport de main-d’œuvre supplémentaire pour remplir ses obligations ;
• la sous-traitance de spécialité : elle est mise en place lorsque l’entrepreneur principal doit faire appel à un tiers pour répondre à un besoin de savoir-faire ou de compétence dont il ne dispose pas ;
• la sous-traitance stratégique : il s’agit d’une pratique par laquelle l’entrepreneur principal va tester les compétences du sous-traitant avant d’envisager l’acquisition de sa structure.

Quelles sont les obligations légales liées à la sous-traitance dans le BTP ?

Obligations contractuelles

La loi du 31 décembre 1975 encadre strictement la sous-traitance en imposant plusieurs obligations, notamment en matière de communication et de paiement. Ces règles visent à protéger l’intérêt de l’ensemble des parties concernées dans la chaîne de sous-traitance.

a. L’acceptation du sous-traitant

Avant tout début d’exécution, l’entrepreneur principal doit informer, par écrit, le maître d’ouvrage de sa volonté de faire appel à un sous-traitant précis. Pour les marchés privés, le maître d’ouvrage peut accepter ou refuser le sous-traitant à sa discrétion.

b. L’agrément des conditions de paiement du sous-traitant

L’entrepreneur principal doit communiquer au maître d’ouvrage les conditions de paiement du sous-traitant qui doivent, elles aussi, être acceptées. Cela engage alors l’entrepreneur principal, qui ne pourra pas envisager de modification de ces modalités sans obtenir un nouvel agrément.

c. La garantie du paiement

Pour préserver les intérêts du sous-traitant, il est prévu que l’entrepreneur principal doive garantir son paiement, soit par un mécanisme de cautionnement par un organisme habilité (banque, assurance, etc.), soit par la mise en place d’une délégation de paiement au maître d’ouvrage.

d. La communication des contrats

Le maître d’ouvrage peut demander à tout moment à l’entrepreneur principal de lui fournir le contrat du ou des sous-traitants impliqués sur le chantier.

Le non-respect de ces dispositions entraîne des sanctions pouvant aller jusqu’à la nullité du contrat de sous-traitance.

Devoir de vigilance

Compte tenu de l’impact des fraudes en matière de concurrence déloyale, de violation des droits des salariés et de perte de ressources sociales et fiscales, la lutte contre le travail illégal s’est, par ailleurs, intensifiée. Le législateur impose désormais des obligations aux personnes signant certains contrats, notamment en matière de travail dissimulé et d’emploi des travailleurs étrangers sans autorisation de travail.

Ainsi, quand le contrat signé atteint un montant de 5 000 € HT, le client est tenu à une obligation de vigilance consistant à demander des documents à son cocontractant permettant de s’assurer qu’il remplit ses obligations déclaratives notamment. Il est d’ailleurs aussi tenu de vérifier les documents fournis.

Les documents que le donneur d’ordre doit exiger de ses sous-traitants dans le cadre de son devoir de vigilance :

• un extrait Kbis ou d’inscription au répertoire des métiers. Si le sous-traitant est en cours d’inscription, il pourra fournir un récépissé du dépôt de cette formalité ;
• une attestation URSSAF de vigilance (à la signature du contrat, puis, tous les 6 mois) ;
• une attestation de non-emploi de salariés étrangers ou une liste nominative de ceux-ci s’ils doivent intervenir sur le chantier. La liste doit être mise à jour en cas d’ajout d’intervenants.

Quels sont les risques liés à la sous-traitance ?

À défaut de respecter les formalités décrites ci-avant, le donneur d’ordre s’expose à de lourdes sanctions : paiement solidaire ou pénalités financières importantes, selon l’obligation concernée.

Qu’en est-il du contrat de sous-traitance ?

Bien que la loi n’impose pas la rédaction d’un contrat écrit dans le cadre d’un marché privé, il est fortement conseillé, en particulier dans le secteur du BTP, de formaliser les engagements dans un contrat de sous-traitance et de le déclarer au maître d’ouvrage.

Quelles sont les mentions à faire figurer dans un contrat de sous-traitance ?

Certaines clauses doivent ainsi être rédigées avec soin afin de protéger les intérêts des parties :

• L’objet du contrat, avec une description claire et précise des tâches confiées au sous-traitant : nature des tâches, périmètre d’intervention, livrables attendus, contraintes techniques ou réglementaires, etc. ;
• Le prix de la prestation, les modalités de paiement, ainsi que les éventuelles clauses d’indexation ou de renégociation : montant total ou méthode de calcul du prix si variable, modalités de paiement (échéancier, acomptes, conditions de règlement), clauses d’indexation (par exemple, en lien avec un indice officiel) ou de révision de prix en cas d’évolution du périmètre ou des coûts externes, conditions de facturation (périodicité, pièces justificatives, etc.) ;
• Les délais d’exécution, assortis, le cas échéant, de pénalités de retard : dates de début et de fin des travaux, jalons intermédiaires si nécessaire, conditions de modification des délais (événement de force majeure, demande du donneur d’ordre), pénalités de retard, calculées en % du prix global ou montant forfaitaire, et plafond éventuel ;
• Les modalités de contrôle et de réception des travaux ou prestations : définition des étapes de validation (réunions de suivi, rapports, tests), procédure de réception des prestations ou travaux (réception provisoire, levée des réserves, réception définitive), délais pour émettre des réserves et conséquences d’une réception tacite ou expresse ;
• Les garanties accordées au sous-traitant, notamment en matière de responsabilité ou de paiement : garantie couvrant un défaut ou une non-conformité, conditions de limitation ou d’exclusion de responsabilité (sous réserve de leur validité légale), engagement de garantie de paiement ;
• La clause de confidentialité, encadrant les échanges d’informations sensibles : liste des informations considérées comme confidentielles (données techniques, commerciales, financières, etc.), durée d’application de la clause (pendant et après la fin du contrat), sanctions prévues en cas de manquement.
• La gestion des litiges : recours à la médiation, à l’arbitrage ou désignation de la juridiction compétente.

Où se procurer un modèle de contrat de sous-traitance BTP ?

Les organisations professionnelles du bâtiment, comme la CAPEB et la FFB, mettent à la disposition de leurs adhérents des modèles de contrats de sous-traitance adaptés aux spécificités du secteur :

• https://www.ffbatiment.fr/outils-modeles-document/outils/baticontrats
• https://boutique.capeb.fr/contrat-de-sous-traitance-du-btp-document-numerique-2021.html

Toutefois, nous vous conseillons de privilégier la rédaction de contrats spécifiques et adaptés à vos besoins. N’hésitez pas à vous rapprocher, pour ce faire, de votre contact habituel Baker Tilly ou des équipes de notre partenaire juridique Oratio Avocats.